ZK2 2019 43

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 28. April 2020 ZK2 2019 43 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, betreffend Erbbescheinigung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 12. Juni 2019, ZET 2019 163);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Am ________ starb in Altendorf C.________. Sie hinterliess als einzige gesetzliche Erbin ihre Schwester. Für den eingetretenen Fall des Vorverster- bens ihres Ehemannes bestimmte die Erblasserin im Testament vom 29. De- zember 1996, dass ihr Nachlass vorerst unverteilt bleibe und durch ihren Wil- lensvollstrecker zu verwalten sei. Ihrer Schwester räumte sie am gesamten Nachlass ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht im Sinne von Art. 745 ff. ZGB ein bzw. verfügte, dass sie in diesem Rahmen eine jährliche Rente von SEK 200‘000.00 erhalten soll. Ausserdem berechtigte die Erblasserin den Wil- lensvollstrecker, der Schwester im Falle einer Notlage über die reinen Erträg- nisse hinaus Mittel aus dem Kapital des Nachlasses zukommen zu lassen. Des Weiteren bestimmte sie wörtlich: Nach dem Ableben meiner Schwester sind die allenfalls noch nicht verkauften Liegenschaften durch meinen Willensvollstrecker zu veräus- sern, und mein gesamter Nachlass ist in eine durch meinen Willensvollstrecker zu errichtende Stiftung mit dem folgenden Stiftungszweck einzubringen: Unterstützung von Projekten zur Bekämpfung und Verhinderung der Blindheit in Thailand. Mein Willensvollstrecker soll auf Lebzeiten als Stiftungsrat fungieren und das Stiftungsvermögen verwalten; er soll allfällige weitere Mitglieder des Stiftungsrates bestimmen können. Sitz und Name der Stiftung sind ebenfalls durch meinen Willensvollstrecker festzulegen. Bei der Verwaltung des Stiftungsvermögens ist in erster Linie auf die Sicherheit und die Risikoverteilung zu achten. Im Weiteren setzte die Erblasserin drei Legate aus (ZET 17 124 Vi-act. 1). B. Am 20. November 2017 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht March das Testament der Erblasserin, nahm Vormerk von der Annahme des Willensvollstreckersmandats und verfügte (ZET 17 124 Dispositivziffer 2):

2. Der gesetzlichen Erbin A sowie dem Willensvollstrecker D.________ wird auf schriftliches Verlangen eine auf sie lautende Erbbe- scheinigung ausgestellt, sofern dagegen seitens der gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht

Kantonsgericht Schwyz 3 innert eines Monats ab Zustellung dieser Verfügung beim Einzelrichter des Bezirksgerichts March Einsprache erhoben wird (Art. 559 ZGB). Das Kantonsgericht wies die Berufung des Willensvollstreckers gegen diese Verfügung ab, soweit auf sie eingetreten wurde (ZK 2017 91 vom 2. August 2018). Auf die Beschwerde des Willensvollstreckers und der „A.________“ gegen diesen Entscheid trat das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Februar 2019 nicht ein (BGer 5A_735/2018). C. Am 13. Mai 2019 ersuchte die „A.________“ den Einzelrichter am Be- zirksgericht March darum, ihr eine Erbbescheinigung auszustellen, in welcher sie als einzige eingesetzte Erbin und die Schwester der Erblasserin („gesetzli- che Erbin A“) als Vermächtnisnehmerin zu bezeichnen sei. Dieses Gesuch wies der Einzelrichter mit Verfügung vom 12. Juni 2019 ab, soweit er auf die- ses eintrat. D. Mit Berufung vom 21. Juni 2019 beantragte die „A.________“ dem Kan- tonsgericht, die Verfügung des Einzelrichters vom 12. Juni 2019 aufzuheben und gemäss ihren Gesuchsanträgen zu verfahren, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz stellte den Antrag auf Nichteintreten und verwies auf den ange- fochtenen Entscheid (KG-act. 4);- und in Erwägung:

1. Bei der Testamentseröffnung traf der Vorderrichter die seitens des Wil- lensvollstreckers sowie der Berufungsführerin bis vor Bundesgericht bestritte- ne Feststellung, dass zunächst die Schwester der Erblasserin Erbin sei (ZET 17 124). Diese Erbscheinprognose teilte die zweite Zivilkammer, weil testamentarisch die Gründung der Berufungsführerin erst nach Ableben der

Kantonsgericht Schwyz 4 gesetzlichen Erbin vorgesehen, mithin die Berufungsführerin im Zeitpunkt der Testamentseröffnung kein Rechtssubjekt bzw. im Zeitpunkt des Erbganges noch nicht erbfähig sei (ZK2 2017 91 E. 3.c). An dieser vom Bundesgericht nicht beurteilten bzw. nicht beurteilbaren (dazu vgl. BGer 5A_708/2019 vom

21. Februar 2020 E. 2.2; auch unten E. 2.b/aa) Prognose hielt der Vorderrich- ter auch in der angefochtenen Verfügung fest und erwog, dass die Berufungs- führerin nach der letztwilligen Verfügung der Erblasserin erst nach dem Able- ben der Schwester gegründet werden sollte und daher weder partei- noch prozessfähig sei. Im vorliegenden Verfahren macht nun die Berufungsführerin kurz zusammengefasst geltend, der Schwester der Erblasserin sei nur die Nutzniessung am Nachlass und mithin keine Erbenstellung eingeräumt wor- den, weshalb nur sie als zu gründende Stiftung Erbin sein könne.

2. Umstritten ist vorliegend nicht direkt die im Testamentseröffnungsverfah- ren prognostizierte und in der angefochtenen Verfügung angenommene Er- benstellung der Schwester der Erblasserin („Erbin A“), sondern der Entscheid des Vorderrichters, der Berufungsführerin keine Erbbescheinigung auszustel- len. Zur Prüfung dieses Streitpunktes – den das Bundesgericht mangels aktu- ellen und praktischen Interessens unbeantwortet liess (vgl. oben lit. B und BGer 5A_735/2018 vom 15. Februar 2018 E. 3.3) – ist entgegen den Vorbrin- gen in der Berufung nicht in der Sache, sondern nur bezüglich der Eintretens- frage gedanklich die Möglichkeit zu unterstellen, dass die Berufungsführerin als Erbin eingesetzt und mithin partei- und prozessfähig sei.

a) Die mit aktueller materieller verbundene formelle Beschwer ist Zulässig- keitsvoraussetzung einer Berufung (vgl. Reetz in Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, vor Art. 308-318 ZPO N 30). Die Berufungsführerin ist aufgrund des ihre Gesuchsanträge zurückweisenden erstinstanzlichen Entscheides formell beschwert. Allein die Bezugnahme auf mögliche Berufungsgründe (Art. 310 ZPO) belegt indes das vorausgesetzte aktuelle Interesse an der Beurteilung von erstinstanzlicher Sachverhaltsfest-

Kantonsgericht Schwyz 5 stellungen und Rechtsanwendung (materielle Beschwer) noch nicht. Im vorlie- genden Verfahren ist die Frage der Erbenstellung nicht abschliessend, ge- schweige denn theoretisch (vgl. dazu etwa Bohnet/Droese, Präjudizienbuch, Art. 59 ZPO N 9 und Art. 310 ZPO N 1) zu beantworten. Der effektive Rechts- schutz besteht im ordentlichen Verfahren (vgl. nachfolgend lit. b/aa sowie da- zu ZPO-Rechtsmittel Kunz, vor Art. 308 ff. N 62 und 52 m.H.). Die Berufungs- führerin macht in der Sache geltend, die Berufung sei nicht finanziell motiviert und es sei egal, ob die Schwester der Erblasserin eingesetzte Erbin oder Vermächtnisnehmerin bzw. Nutzniesserin sei (Berufung Rz 11). Sie legt damit nicht dar, inwiefern sie durch die Nichtausstellung einer Erbbescheinigung aktuell materiell betroffen ist. Dies scheint auch nicht der Fall zu sein, macht doch das Testament klar, dass der Nachlass, selbst wenn die Berufungsführe- rin bereits im Erbgang als errichtet gälte, erst nach Ableben der Schwester der Erblasserin, dem Stiftungszweck zugeführt werden kann. Die Berufungsführe- rin räumte denn auch schon erstinstanzlich in der Sache ein, dass in wortwört- licher Interpretation der Gesamtnachlass erst mit dem Tod der Schwester in die Gesuchstellerin einzubringen und bis zum Ableben der Schwester der Erb- lasserin unveräusserlich sei (vgl. Vi-act. 1 FN 18 bzw. Berufung FN 26). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin ak- tuell betroffen sein soll, wenn nicht sie, sondern die Schwester der Erblasserin und allenfalls der bis zu deren Ableben mit der Verwaltung des unverteilten Nachlasses betraute Willensvollstrecker eine Erbbescheinigung ausgestellt erhält. Der Vorderrichter ist insofern zu Recht auf das Gesuch der Berufungs- führerin nicht eingetreten und die Berufung ist abzuweisen bzw. auf diese mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (Art. 60 und 59 Abs. 2 lit. a ZPO).

b) Abgesehen davon ist die vorläufige Annahme des nicht definitiv den Willen der Erblasserin beurteilenden Vorderrichters, die Berufungsführerin sei erst nach dem Ableben der Schwester der Erblasserin zu errichten und mithin nicht eingesetzte Erbin, aus nachfolgenden Gründen nicht zu beanstanden.

Kantonsgericht Schwyz 6 aa) Nach der Testamentseröffnung erhalten alle an der Erbschaft Beteiligten eine Abschrift der eröffneten letztwilligen Verfügung (Art. 558 ZGB). Nach Ab- lauf eines Monats wird den eingesetzten Erben, wenn die gesetzlichen Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht ausdrücklich deren Berechtigung bestritten haben, auf ihr Verlangen von der Behörde eine Be- scheinigung darüber ausgestellt, dass sie unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage als Erben anerkannt sind (Art. 559 Abs. 1 ZGB). An- spruch auf eine Erbbescheinigung haben die eingesetzten und nach Lehre und Rechtsprechung auch die gesetzlichen Erben, einschliesslich einer Stif- tung, die von der Erblasserin durch Verfügung von Todes wegen geschaffen wurde (Karrer/Peter Vogt/Leu, BSK, 6. A. 2019, Art. 559 ZGB N 5 f.; Emmel, in: Abt/Weibel, Erbrecht, 4. A. 2019, Art. 559 ZGB N 6). Kein Anspruch haben etwa der Nacherbe, der Vermächtnisnehmer sowie ausgeschiedene oder ent- erbte Erben (Künzle, KUKO, 2. A. 2018, Art. 559 ZGB N 6; Karrer/Peter Vogt/ Leu, ebd. N 9 und 21; Emmel, ebd. N 7). Bei der Prüfung, wem aufgrund der eröffneten Verfügungen bezüglich der vorgelegten Ausweise eine Erbbe- scheinigung auszustellen und wer darin als Erbe aufzunehmen ist, steht der Behörde eine provisorische und beschränkte Kognition zu. Der Entscheid hat keine materielle Bedeutung für die Rechte der in die Erbbescheinigung aufge- nommenen oder nicht aufgenommenen Personen (Karrer/Peter Vogt/Leu, ebd. N 32; Emmel, ebd. N 31). Über die formelle und materielle Gültigkeit der letztwilligen Verfügung und die definitive Ordnung der materiellen Rechtsver- hältnisse befindet der im Streitfall anzurufende ordentliche Richter. Der Ent- scheid über die Ausstellung einer Erbbescheinigung hat nur insoweit zu er- gehen, als dieser für die obliegenden Anordnungen zur Sicherung des Erb- ganges erforderlich ist. Massgeblich ist, wer nach dem Wortlaut des Testa- ments als Erbe zu gelten hat. Die Ermittlung und Berücksichtigung allfälliger ausserhalb der Urkunde liegender Umstände gehen über die Kognition der Behörde hinaus. Eine vorherige Auseinandersetzung der materiellen Rechts- lage findet nicht statt (Emmel, ebd. N 31; zum Ganzen EGV-SZ 2013 A 2.4 E. 6.d/aa m.w.H.; vgl. etwa auch BGer 5A_91/2019 vom 4. Februar 2020

Kantonsgericht Schwyz 7 E. 4.2). Ebenso wie bei der Testamentseröffnung ist es bei der Erbbescheini- gung nicht Sache der Behörde, die materielle Rechtslage zu beurteilen (BGer 5A_735/2018 vom 15. Februar 2018 E. 3.2). Als provisorische Legitima- tionsurkunde ist die Erbbescheinigung ohne materiell-rechtliche Wirkungen und dient nur der Inbesitznahme des Nachlasses und zur Verfügung darüber (Karrer/Peter Vogt/Leu, ebd. N 44; Künzle, ebd. N 1). Der Richter, der die Erbbescheinigung ausstellt, hat sich nicht mit der materiellen Rechtslage aus- einanderzusetzen, sondern die Erbbescheinigung zu korrigieren, falls sich dies aufgrund neuer urkundlicher Belege aufdrängt (BGer 5A_757/2016 vom

31. August 2017 E. 3.3.3 f. mit Hinweisen). Die Erbbescheinigung kann vor- behältlich ordentlicher materiell-rechtlicher Entscheide (im Erbschaftsklage-, Ungültigkeitsklageverfahren etc.) nur aufgrund urkundlicher Belege abgeän- dert werden (vgl. auch ZK2 2018 33 vom 25. März 2019 E. 2.c m.H.). bb) Als eröffnet gelten kann vorliegend nur das Testament vom 29. Dezem- ber 1996 (inkl. Nachtrag vom 22. Januar 2016). Wie gesagt (oben lit. a) räumt die Berufungsführerin die wortwörtliche Bedeutung des Testaments ein. Wenn sie dennoch behauptet, es müsse davon ausgegangen werden, dass testa- mentarisch nicht die Absicht bestand, dass sie erst im Zeitpunkt des Todes der Schwester der Erblasserin gegründet werden soll, übersieht sie, dass die Schwester gesetzliche Erbin ist (Art. 458 Abs. 3 ZGB). Deshalb entsteht grundsätzlich keine Erblosigkeit, wenn die Berufungsführerin nicht direkt als Erbin, sondern, was auch möglich ist (vgl. Grüninger, BSK, 6. A. 2019, Art. 493 ZGB N 1), entsprechend dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung als Nacherbin eingesetzt gilt. Das Problem, dass bei dieser Betrachtungsweise die Schwester der Erblasserin in die von der Berufungsführerin als rechtstheo- retisch unzulässig dargestellte, dem Erbrecht indes nicht in jeder Hinsicht fremden Doppelrolle im Dinglichen und Obligatorischen als Erbin und Nutz- niesserin gerät, könnte sich dahingehend auflösen lassen, den mit einem Tei- lungsaufschub und der Einsetzung eines Willensvollstreckers verbundenen letztwilligen Hinweis auf das Nutzniessungsrecht als im Sinne einer Analogie

Kantonsgericht Schwyz 8 erfolgt aufzufassen. Dies läge insofern nahe, als der Schwester effektiv nur eine bezifferte Rente zugewendet wurde und nur für den Fall, dass sie nach Ermessen des mit der Verwaltung betrauten Willensvollstrecker in eine Not- lage geraten würde, weitere Mittel des Nachlasses erhalten sollte. Der Um- stand, dass die Schwester der Erblasserin keine Erbenstellung erhalten hätte, wenn die Erblasserin vor ihrem Ehemann verstorben wäre, muss dieser Sichtweise nicht zwingend entgegenstehen. Zum einen könnte sich diese Dif- ferenz im geplanten Erbgang durch die ungleichen persönlichen Beziehungen zur Schwester bzw. Schwägerin erklären lassen, zum andern ist nicht ersicht- lich, dass sich der Unterschied effektiv ausgewirkt hätte. Zu betonen ist einzig, dass hier nicht das Testament des Ehemannes der Erblasserin zu beurteilen ist. In diesem Sinne ist an der vorläufigen Erbscheinprognose (dazu vgl. oben lit. aa) des Vorderrichters aufgrund des Wortlautes des Testaments der Erb- lasserin nichts auszusetzen. cc) Textaufbau und Wortlaut des Testaments der Erblasserin legen wie ge- sagt (oben lit. bb) nahe, dass der Willensvollstrecker zur Errichtung einer Stif- tung erst im Zeitpunkt des Ablebens der gesetzlichen Erbin angewiesen ist. Das deutet vorläufig darauf hin, dass die Stiftung nicht direkt als Erbin, son- dern als Nacherbin eingesetzt ist. Insoweit der Einzelrichter die angefochtene Verfügung entsprechend – wenn auch tatsächlich sehr knapp – begründete, verwarf er die Konzeption der Berufungsführerin, wonach die Schwester der Erblasserin als Nutzniesserin keine Erbenstellung haben könne und sie mithin direkt als Erbin eingesetzt worden sein müsse, weshalb keine Verletzung des Anspruchs der Berufungsführerin auf rechtliches Gehör ersichtlich ist.

3. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzu- treten ist. Ausgangsgemäss gehen die Kosten zu Lasten der unterliegenden Berufungsführerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen:

1. Die Berufung wird, soweit auf sie einzutreten ist, abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt bzw. liegt über Fr. 30'000.00.

4. Zufertigung an den Vertreter der Berufungsführerin (2/R) und die Vor- instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 30. April 2020 kau